Secondo tutti i teorici della società democratico-liberale, questa deve essere incardinata sulla divisione dei poteri. Ma quali sono questi poteri? È ben nota la risposta data dalla vulgata: essi sarebbero il potere legislativo, il potere esecutivo e il potere giudiziario.
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Scritto da Giuseppe Bedeschi da il Foglio del 24 nov 2009 
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Ma si tratta di una risposta del tutto sbagliata, anche se ha dalla sua la forza immarcescibile dei luoghi comuni: infatti (come ci ricordano i costituzionalisti più avveduti, a partire dal presidente Cossiga) il cosiddetto potere giudiziario non esiste (poiché esso non riceve nessuna investitura dal popolo sovrano,e quindi non è affatto un potere); esiste invece l’ordinamento giudiziario, che dovrebbe garantire la convivenza civile dei cittadini.
Dico dovrebbe perché esso è in grado di svolgere correttamente i suoi compiti solo se risponde a regole ben precise. Per esempio, esso non deve essere costituito da una casta onnipotente, senza una rigorosa distinzione fra magistratura requirente e magistratura giudicante: una distinzione che, purtroppo, è assente nel nostro Paese, e tale assenza porta a distorsioni gravissime.
Ma, per tornare alla cosiddetta dottrina della divisione dei poteri, e per capirne a fondo il significato, è opportuno risalire alle sue fonti classiche. E quindi a Locke (il primo grande teorico della società liberale), il quale parlò di separazione e di subordinazione dei poteri (il legislativo e l’esecutivo dovevano essere rigorosamente distinti e separati, e il secondo doveva essere subordinato al primo). Locke non parlò nemmeno di “potere giudiziario”, perché l’esercizio della giustizia civile e penale era per lui un’articolazione del legislativo, e quindi doveva essere assolutamente subordinato ad esso. Ma il pensatore più profondo, più ricco e più suggestivo su questo tema fondamentale è stato indubbiamente Montesquieu, al quale viene attribuita, secondo una definizione alquanto rozza e semplificatrice, una dottrina della “divisione dei poteri”.
Per capire di che cosa si tratti è assai utile l’ultimo libro di Domenico Fisichella, Montesquieu e il governo moderato (Carocci, pp. 195, euro 17,5): un libro che si legge con grande profitto per orientarsi nella difficile e complessa tessitura filosofico-politica del grande francese. Intanto è bene avvertire che l’espressione “divisione dei poteri” non si trova affatto in Montesquieu. E se proprio di “divisione dei poteri” si vuole parlare, si deve dire subito che essa non consiste nella separazione fra legislativo, esecutivo e giudiziario. L’occhio di Montesquieu è rivolto al sistema politico inglese del suo tempo e ai tre organi che ne rappresentano gli interessi permanenti: il monarca, la Camera alta e la Camera bassa. «Ecco dunque», dice, «la costituzione fondamentale del governo di cui parliamo. Essendovi un corpo legislativo diviso in due parti, l’una terrà a freno l’altra grazie alla reciproca facoltà di impedire. Entrambe saranno vincolate dal potere esecutivo, il quale lo sarà a sua volta dal potere legislativo». Dunque Montesquieu teorizza un governo bilanciato, in cui i diversi organi (re, Camera alta, Camera bassa) realizzano, in un sistema di pesi e di contrappesi, un equilibrio costituzionale capace di ostacolare l’affermarsi di un potere assoluto.
E l’ordinamento giudiziario? Il lettore si sarà accorto che Montesquieu finora non ne ha parlato affatto. Et pour cause! Infatti, come sottolinea Fisichella, Montesquieu non solo non annovera il giudiziario fra i poteri fondamentali della monarchia, ma tutti i suoi sforzi sono diretti a porgli dei limiti ben precisi, affinché esso non debordi e non leda i diritti dei cittadini e le prerogative della sfera politica.
Il potere giudiziario, dice il pensatore francese, «non deve essere attribuito a un senato permanente, ma deve essere esercitato da persone scelte fra il popolo, in determinati periodi dell’anno, secondo la maniera prescritta dalla legge, per formare un tribunale il quale rimanga in vita soltanto per il periodo che la necessità richiede».
E dopo avergli apposto questi paletti ben precisi e invalicabili, Montesquieu aggiunge, rendendo ancora più vivida la propria preoccupazione circa la possibilità che il giudiziario debordi dai propri confini: «In questo modo il potere giudiziario, così terribile tra gli uomini, non essendo legato né a una determinata condizione, né a una determinata professione, diviene, per così dire, invisibile e nullo», cosicché noi non avremo «continuamente dei giudici davanti agli occhi», e temeremo «la magistratura, non i magistrati».
Queste parole si leggono nello Spirito delle leggi, un capolavoro apparso nel 1748: ma sembrano scritte ieri, tanto sono sagge, premonitrici ed efficaci.
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Inserito su www.storiainrete.com il 30 novembre 2009
